谈医院在医疗事故损害赔偿纠纷案件应诉中要注意的法律问题
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南通医学院附属医院（226001）仇永贵
近年来医疗纠纷已成为社会矛盾最为突出的热点之一，特别通过诉讼途径解决医疗纠纷的案件逐年上升，如从2002年9月1日以来至2003年12月，江苏省各级法院受理的医疗事故争议案件达到700多起，是往年同期的10多倍[1]。同时案件处理难度加大，由于医疗纠纷关系到患者的人身财产权利及医院声誉，医患矛盾即使在诉讼中也难缓解，为避免医患双方在法院引起冲突，一些承办法官还友情提醒医院不要让当事医务人员作为医院的诉讼代理人。在诉讼中调解少、判决多，常常走完所有的诉讼程序：一审、二审、再审。近年来笔者作为被告医院代理人代理医疗事故损害赔偿纠纷案件24起，只有7起通过一审就结案，另外17起均经过二审程序，其中还有2起经过再审程序。而且患者胜诉率高，给医院的社会形象造成很坏的影响。据江苏省高级人民法院的统计，苏州地区患者胜诉率83%，南京地区患者胜诉率80%以上 [2]。因此在当前提高医院的应诉能力十分重要，本文针对医疗事故损害赔偿纠纷案件涉及到的常见问题，从法律角度进行分析并提出解决办法，以期达到维护医院合法权益之目的。
一、医院在医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中代理人的选择问题
在诉讼实践中，一些医院院长亲自参加诉讼或/和与医务人员一同参加诉讼。但由于医务人员常缺乏法律专业知识，难以掌握法律的科学性、严谨性与复杂性，在庭前举证、法庭调查和法庭辩论等多个环节上抓不住要点，举证质证被动，该反驳时未反驳，不该承认时却承认，无关紧要的地方又纠缠不休，最后常导致医院败诉。南通某医院院长出庭参加诉讼，在诉讼过程中该院既不举证也不申请医疗事故技术鉴定，因而其败诉是符合法律规定的。而有的医院领导认为打官司是纯法律事务，是律师的事，不派医务人员出庭或让医务人员做些辅助工作。殊不知涉及医疗的诉讼专业性很强，非专业律师既不熟悉卫生法律又缺乏医学专业知识，庭上既不敢勇挑重担又是外行话不断，影响了医院形象。 卫生专业律师和医学专家组合出庭为医院的最佳代理人，这是因为卫生专业律师既懂医又懂法，特别是卫生法律，在诉讼中敢与勇挑重担，因为医患争论的焦点最终仍是法律问题，医学的争论最终上升到法律事实的确认，因此担当主角的必然是卫生法学律师。同时卫生专业律师又能对出庭的医务人员进行指导，避免了医务人员单方面出庭的缺陷，庭上医学专家对患方医学问题有分寸的解答有助于法官对医院留下好感，避免了卫生专业律师不能应对非常专业的医学问题。
二、医患双方都有各自相应的举证范围
由于医疗事故损害赔偿纠纷诉讼实行举证责任倒置，因而在诉讼实践中法院常以医院未举证而判决医院败诉。实际上举证责任倒置不等于医院承担全部的举证责任，患方也有举证责任，医患双方都有各自的举证范围。最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中规定了医疗事故损害赔偿案件由医院承担是否存在医疗过错和医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系的举证责任。其他范围的举证由患方承担，患方既要承担符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）108条规定的起诉条件的最基本的举证：即存在医患法律关系的举证，同时还要承担患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、实际损失程度等其他举证责任。
三、医院举证只要达到高度盖然性的证明标准
在医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中，法院常以医院未能充分举证而判决医院败诉。如湖北省人民医院在一起诉讼中因对是先天因素引起脑瘫的论断举证不足而未被法院采纳，最后法院认为脑瘫是婴儿暖箱断电引起的判医院赔偿290多万元。事实上医学还有不少疾病的病因不清楚，有的疾病病因还很多，但一定要医院对具体病因进行论证已超出当前科学的水平。虽然《证据规定》中规定了医疗事故损害赔偿纠纷案件实行举证责任倒置，但对医院举证所要达到的证明标准不能超出目前科学所能达到的水平，让医院举证目前没有科学能力证实的事实和理论，在民事诉讼上是显失公平的，因此不能将不符科学的证明标准强加给医院。《证据规定》第七十三条规定双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。这就是法学理论和其他国家采用的“高度盖然性”的证明标准。盖然性就是可能性，高度盖然性就是一方观点存在的可能性要高于另一方观点存在的可能性。因此如前所述的案例，只要医院所论述的观点脑瘫系先天引起的可能性大于50％，如51％，或脑瘫是婴儿暖箱断电引起的能性小于50％，那医院的观点就成了法律事实，就应被法院采纳。若医院的观点存在的可能性是100％，那就是客观事实，则更应被法院采纳。这也就达到医学的顶峰，诉讼程序的最高理想真正公正也就实现了。医学要达到100％是很难的，若法院等医学发展到100％再判案则失去了效率，迟到的公正就是不公正。所以医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中适用的证明标准为 “高度盖然性”标准，反对以追求客观事实的最高理想作为医院的举证要求。
四、医院要重视庭审前的调查取证工作
打官司就是打证据，医院不但要向涉及患者医疗的有关单位如医院、卫生行政部门、公安部门了解情况，还要上网、上图书馆、上书店了解诊疗方面的最新动态和学术观点，更要了解诊疗常规和卫生法律。医院碰到对不配合取证和不能取证的情况时要申请法院去调查取证，大多数情况下医院还要向法院申请医疗事故鉴定来获取签定结论这种证据。
五、医院要按照规定及时向法院提交有关诉讼文书
打官司就是打证据，及时向法院提交有关诉讼文书既是对法院的尊重也是为医院胜诉打下坚实的基础。结合《证据规定》，医院应在答辩期届满前向法院提出书面答辩。医院在在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证。为了证明医院无过错或医疗行为与病人后果无因果关系，医院必须在举证期限内提出医疗事故鉴定申请。由于医疗事故损害赔偿纠纷案件中常涉及专门性问题，医院可在举证期限届满前向法院提出专家辅助人出庭申请。对于医院因客观原因不能自行收集的证据，可在举证期限届满前七日向法院提出请求法院取证的申请。为了证明医疗过程和医疗纠纷的处理过程，医院需要医务人员和有关证人出庭的，必须在举证期限届满十日前向法院提出申请。若医院要反诉，应当在举证期限届满前提出。
六、病案是医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中的证据之王
从《中华人民共和国刑事诉讼法》看凡能证明案件真实情况的一切事实都是证据，书证是其中的证据之一。书证是指用文字、符号、图形记载或表示的能够证明特征事实的书面材料。从证据学理论看证据具有三个特征：证据的客观性是指证据必须是客观存在的事实材料，必须经得住事实和科学的查证和检验。证据的关联性是指证据与特征事实有内在联系，并能证明特征事实的全部或一部分。证据的合法性即证据应当是依法收集、依法查证过的事实，并具有特定的表现形式。以上三个特征缺一不可，否则就不能当作证据使用。《中华人民共和国执业医师法》第23条规定执业医师要按规定及时填写医学文书，当然包括病案。这是法律赋予医师的职责，从而使病案具有证据的合法性。病案是记录病人发病过程中接受检查、诊断、治疗、护理及病情发展经过、转归等，因而病案具有证据的关联性。病案的记载必须是及时、客观、系统、完整，违反此项规定的当事人将受到严肃处理，因而病案具有证据的客观性。由于病案本身所具有的证据特征，使得它成为医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中的证据之王，属于证据中的书证。我曾代理过二个案例，一个医院败诉，一个医院胜诉。病员黄某某因白内障在某卫生院做手术，术后视力未提高，但病案中只有一张术前谈话记录单，其它记录已丢失。法院主持调解，我认为对医院有利就同意了。因为医院无病案，在诉讼中医院举证不能，尽管医生认为手术规范但无证据证明，所以只能医院赔钱买教训。在另一案件中医院病案记录全面，反映了医务人员及时诊治病人和对病员的会诊，也反映了患方的知情和拒绝医疗的情况。法院认可了医院提供的病案，未进行医疗事故鉴定，直接驳回原告的诉讼请求。
七、正确认识医学文献的证据价值
由于医疗纠纷专业技术特点明显，从事审判的法官对此知之甚少，包括诊疗程序，甚至医疗卫生法律、法规和部门规章。因而医院的观点在法庭上很难直接被法官认定，而需要医院举出充分证据来论证它，从而使法官依据自己的理性和良心作自由判断，决定证据的取舍及其证明力，形成内心确信并依此认定案情，即自由心证制度。因此医院必须从医学文献方面进行充分举证，而不能以为法官不懂医而不举证或举证不充分。只有被医学界公认的理论和观点，才能被法院采纳作为证据。如果医院不能证明医学文献记载的观点、方法为医学界所公认，则不作为证据。以下可作为证据使用：医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章，卫生部、中华医学会组织编写的诊疗护理规范、常规 ，卫生部指定的大学教材和其他权威医学文献如《实用内科学》等。
八、正确看待法院的案由认定
在医疗事故损害赔偿纠纷案件中常常涉诉案由多样。据江苏省高级人民法院在抽查的100个医疗纠纷案件中，出现了10个案由，分别是人身损害赔偿、医疗赔偿、医疗事故赔偿、医疗事故损害赔偿、医疗纠纷、医疗引起的人身损害赔偿、医疗损害赔偿、医疗意外死亡纠纷、医疗服务合同、医患合同纠纷[2]。而最高人民法院在2000年颁布的《民事案件案由规定（试行）》中将案由分4部分54类300种，医疗纠纷既可是第1部分合同纠纷案由第38类服务合同纠纷中的第134种服务合同纠纷中的医疗服务合同纠纷，亦可是第2部分权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷中的第8类人身权纠纷中的第214种人身损害赔偿纠纷中的医疗事故损害赔偿纠纷[3]。因此若出现医疗服务合同纠纷和医疗事故损害赔偿纠纷以外的案由则属于法院案由认定上存在问题，医院可对案由提出异议。因为不同的案由对医患双方的举证要求及案件适用的诉讼时效是不同的。对医疗服务合同纠纷案件适用二年的诉讼时效和谁主张谁举证的原则，医院不需承担什么举证责任。对医疗事故损害赔偿纠纷案件适用一年的诉讼时效和举证责任倒置的原则，医院需承担主要的举证责任。
九、正确看待医疗事故损害赔偿纠纷案件受理费的问题
虽然受理费收多少是法院的事，与代理人、医院无关。但一些法院对该类案件定为非财产案件只收50元，这极大地鼓励患方诉讼，甚至滥诉，造成医院疲于应诉，忙于举证，人力、财力、物力浪费，对医院造成新的司法不公。因为诉讼就是有风险的，而50元的费用对原告来讲不存在风险。最高人民法院的《人民法院诉讼收费办法》规定非财产案件受理费10至50元。医疗事故损害赔偿纠纷案件表面上看是非财产案件，要认清案件性质需看具体的诉讼请求，若仅要求赔礼道歉、停止侵害、消除危险、消除影响、恢复名誉等民事责任的则为非财产案件，受理费50元是正确的。若要求赔偿损失则属财产案件，要按诉讼标的计算收费。若患方确实是合法权益受到侵害且无力支付案件受理费，那他可以通过司法援助和申请减免受理费途径以确保困难而有理的患者打得起官司。
十、医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中应明确医学会鉴定的唯一性
长期以来我国包括医疗纠纷鉴定在内的鉴定体制备受争议，多头鉴定、多头管理。为规范鉴定，近年来相关部门**了不少有关鉴定方面的规定。司法部在2000年**了《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人管理办法》，最高人民法院在2001年、2002年分别**了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，加上国务院在2002年**的《条例》及卫生部**的《医疗事故技术鉴定暂行办法》等。但这些规定仍存在分歧，特别是司法鉴定和医学会鉴定方面不统一。在医疗纠纷案件中，患者对卫生行政部门或医学会的鉴定结论大多持有异议，法院审理该类案件的一个重点是确认医疗行为是否存在过错，因此往往又委托司法鉴定机构进行医疗过错鉴定，从而重复鉴定。据统计，上海市司法鉴定中心受理鉴定的300多例医疗纠纷中，有80%的医疗鉴定被推翻[4]。我认为对医学会的鉴定质量可通过对鉴定专家加强法律培训和追究错误鉴定人责任等途径来提高，在医疗纠纷鉴定方面仍应明确医学会鉴定的唯一性，这是因为进行医学会鉴定有法可依。<<民事诉讼法>>第七十二条规定人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。<<条例>>规定需要医疗事故技术鉴定的，由医学会组织鉴定。另外最高人民法院在关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知中规定人民法院在民事审判中，需要进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定，可见医学会鉴定在医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中具有唯一性。《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定法医可以受聘进入专家库。涉及死因、伤残等级鉴定的，由双方当事人各自随机抽取一名法医参加鉴定组进行鉴定。在《医疗事故分级标准（试行）》中规定医疗事故分一至四级，细分相当于十二种情形。其中一级分甲、乙等，一级甲等是指病人死亡的情形。二级分甲、乙、丙、丁四等，三级分甲、乙、丙、丁、戊五等，四级不分等，医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。可见医疗事故的十二种情形中有十一种情形需要法医参加鉴定，专家鉴定组组成人数常为5人或7人，法医所占比例常为2/5或2/7。可见司法鉴定的主力军法医正式进军医学会并在医疗事故鉴定中起着举足轻重的作用。从而相对保证医学会组织的鉴定具有客观性、中立性、独立性。
十一、医疗事故损害赔偿纠纷诉讼应适用过错责任的归责原则
归责原则是确定不法行为人是否需要承担民事责任的一般准则，解决的是赔与不赔的问题，在实践中对损害赔偿案件的解决起着决定性作用。在侵权损害赔偿中归责原则分为过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。在医疗纠纷的诉讼中存在侵权与违约的竟合，而患方常以医疗事故损害赔偿的侵权案件进行诉讼，这样就免去了患方证明医院违约的举证责任，同时患方也可获得包括精神损害在内的更多赔偿。而在医疗事故损害赔偿纠纷诉讼的司法实践中，上述三种归责原则均被运用。而运用无过错责任原则和公平责任原则处理医疗纠纷则易引起医院的不满，易挫伤医务人员的积极性，不利于医院健康发展，也损害了司法公正。我认为医疗事故损害赔偿纠纷诉讼应适用过错责任原则，这是符合当前的法律规定的[5，6]。
从《民法通则》规定看，过错责任原则调整的是一般的损害赔偿责任归属问题，无过错责任原则调整的是法律明文规定的特殊侵权损害赔偿的责任归属问题，而对那些既不属于过错责任原则调整范围，又不属于无过错责任原则调整范围的侵权损害，如非完全民事行为能力人致人损害而监护人尽了监护责任的特别案件，则由公平责任原则来调整。由于医疗纠纷并未被《民法通则》列为特殊侵权，故在医疗纠纷处理中适用无过错责任原则于法无据。对照《民法通则》有关监护的规定，医院一般不是病人的监护人，因此用公平责任原则处理医疗纠纷无法律依据。所以医疗侵权诉讼只能作为一般损害赔偿案件适用无过错责任原则。国务院制定的《条例》中规定不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。这说明了医疗事故损害赔偿纠纷诉讼应适用过错责任原则。另外最高人民法院的有关司法解释如关于执行《民法通则》若干问题的意见、法发[2000]26号民事案件案由规定（试行）、《证据规定》、关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知等都直接或间接规定医疗事故损害赔偿纠纷诉讼应适用过错责任原则。
十二、医疗事故损害赔偿纠纷诉讼应适用《条例》判案
过去的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）存在众多缺陷，如没有医疗事故鉴定法院不得受理诉讼、是事故的医院只对患方补偿一些损失、病员不能对卫生行政部门提起行政诉讼等。因此最高人民法院发布了关于医疗纠纷民事诉讼受理条件、医疗事故赔偿案如何适用法律及行政诉讼方面的三个司法解释指导司法实践，其中规定当事人要求医疗单位赔偿经济损失，不管有无鉴定结论人民法院均可依照民事案件立案受理。对医疗纠纷赔偿适用《民法通则》、《办法》和各地实施细则，而不只是单纯的补偿。卫生行政部门不履行法定职责照样可成为行政诉讼的被告。这些解释基本否定了《办法》。为了适应实际需要，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，《条例》对《办法》进行了彻底的补充修改，体现了与时俱进的精神。《条例》对《办法》中所有的29个条款，进行了修改或删除，并增加了很多内容，《条例》中条款增加到63条。由于《条例》是吸收了很多民法精神并包含了过去三个司法解释的精神而制订的行政法规，其中规定医疗事故的处理途径有三种即双方调解或行政调解或诉讼，医疗事故的赔偿项目有十一项，且卫生行政部门规避行政诉讼的情形已不存在，所以《条例》在医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中法律适用方面具有唯一性，从而避免了过去适用法律方面的混乱局面。同时为配合《条例》的施行，卫生部**了7个配套文件，再加上最高人民法院**的证据规定、民事案件案由规定（试行）、关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知等司法解释，从而在一定程度上缓解了人民法院审理医疗纠纷案件中一直存在的"六难"：鉴定难、立案难、举证难、质证难、认证难和判决难。但是从法律效力层次看其仍属行政法规，效力低于法律。由于在长期司法实践中，《民法通则》、《民事诉讼法》作为法律，其效力高于《条例》及过去的《办法》，因而在法官理念中否定《办法》的观念可谓根深蒂固，以此类推否定由《办法》修改而来的《条例》的法官可能大有人在。以事实为依据、以法律为准绳是我国法律适用的基本原则，这里的法律也包含了法规。由于《条例》已体现民法精神且属于法规，因此法官应当认可和执行《条例》。 因为**《条例》的本意就是要确定其在处理医疗事故方面的唯一性和权威性。最高人民法院在关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知中规定条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，涉及鉴定的交由条例所规定的医学会组织鉴定。可见在医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中应适用《条例》判案。
十三、医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中应遵守不属医疗事故不赔
偿的原则
在长期的司法实践中，审理医疗纠纷案件主要适用过错责任原则，无过错责任原则和公平责任原则为补充，这本身就是适用法律混乱，与WTO中法制统一原则相违背。《条例》规定不属医疗事故不赔偿无疑有利于法制统一，因此在司法实践中必须适用该原则处理医疗纠纷案件，但有的法官认为不属医疗事故不赔偿的原则违背了民法的过错责任原则，因此在今后的司法实践中极有可能对不属医疗事故的案件判医院赔偿。最高人民法院副院长黄松有在就全国民事审判工作接受记者采访中指出对于鉴定机构认为不属医疗事故，但经审理能够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，应按《民法通则》规定确定医疗机构承担责任[7]。我认为该观点正确，说明现实中确实存在个别鉴定专家组鉴定有错误，此时应重新鉴定并定为医疗事故且要追究鉴定人的责任，而不应否定不属医疗事故不赔偿的原则，进而否定《条例》的效力。因为《条例》中医疗事故的概念已体现了民法的过错责任原则，并将过去不属医疗事故但属医疗差错的情形规定为医疗事故。若一定要从法律上明确，必须由全国人大常委会裁决，因为《中华人民共和国立法法》第八十五条第(三)款规定部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。由于医疗事故的处理涉及公民的健康权和财产权，按照立法法的规定，应由全国人民代表大会常务委员会制定法律来规范。但由于目前制定法律缺乏经验，故先由国务院制定行政法规即《条例》，待条件成熟后再上升为法律[8]。可见国务院制定《条例》相当于有全国人大常委会授权，因而《条例》才有资格涉及到作为公民的病人的基本权力部分。现在一定要认为《条例》与《民法通则》不一致，那只能由全国人民代表大会常务委员会裁决。
十四、《条例》施行前发生的医疗事故处理不适用《条例》
《条例》63条规定本条例自2002年9月1日施行，《办法》同时废止。本条例施行前已经处理结案的医疗事故争议，不再重新处理。这种规定不全面，对2002年9月1日前已发生医疗事故争议但到2002年9月1日尚未处理结案如何继续处理及医疗活动发生在2002年9月1日前但医疗事故争议是在2002年9月1日发生的如何处理没有规定。这就涉及到法律溯及力的问题，法律溯及力是指新的法律实施后，对生效前发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，就有溯及力；如果不适用，就无溯及力。当今世界各国，一般都规定新法无溯及力，因为人们不可能根据尚未颁布、实施的法律处理社会事务，即法不溯及既往的原则。在我国，新法也无溯及力，除非新法规定有溯及力时除外。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。因此对以上述两种情形若理解为适用《条例》，则违背了法不溯及既往的原则和立法法的规定；若理解为适用《办法》，则似乎有违废除《办法》、制定《条例》之立法本意。结合最高人民法院在关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知中规定即可解决这一矛盾，其中规定《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理。人民法院在条例施行前已经按照民法通则、原《医疗事故处理办法》等法律、法规审理的民事案件，依法进行在审的，不适用条例的规定。可见2002年9月1日以前发生医疗事故争议到2002年9月1日尚未处理结案的及2002年9月1日前的医疗活动在2002年9月1日后发生医疗事故争议不适用《条例》进行处理，应以适用《民法通则》、《办法》为原则
十五、医院不能忽视与法官在医学法学方面的沟通问题
由于法官不熟悉诊疗程序，而法官依据法律断案。因此医院需要与法官进行交流，将医务人员的诊疗行为进行法律化的翻译。我在一次庭审中患方认为病历书写不规范，我讲基本规范，实际该门诊病历只有诊断和用药，不完全符合病历书写规范。法官不知道门诊病历书写是否规范，便要我先讲卫生部的病历书写规范，我很难堪，法官因此从部门规章中知道了门诊病历书写不规范。我在另一起诉讼中患方认为患儿口服庆大药按说明书上服法超剂量致耳聋，而医院认为病人服药要遵从医嘱，若听医生的吩咐就不超剂量。对于病人服药是依照说明书还是遵从医嘱是本案的关键，这从医务人员角度看看病服药当然是听医生的。但法官从法律角度看问题，对此并不认可。医院提供了劳动社会保障部、卫生部、国家药监局等六部委的文件《医保暂行办法》，同时提供劳动社会保障部的《国家药品目录》的通知和卫生部的《国家基本药物》，先从法律上说明庆大是是安全有效的药物。然后向法院提供了国家药品监督管理局、卫生部等五部门关于我国实施处方药与非处方药分类管理若干意见的通知，对处方药的使用从法律上找到了依据，该通知中指出处方药必须凭执业医师处方购买，在医生指导下使用。同时医院将国家非处方药目录交给法院，在该目录中无庆大，且当时处方药目录在法律上还无出处，进而推断庆大属处方药。通过这一系列法律上的证明，说明患儿应该听医生嘱咐服药，如果不听医嘱服药造成的后果自负。当时给患儿看病的医生和发药的药剂师亦到庭作证，接受原告的质证和法官的询问，说明了医院是如何交待患儿服药的。经过这一系列证明，法官对患儿服药应遵医嘱这一卫生行业习惯是认可的，最终法院驳回了患方的诉讼请求。
十六、正确处理卫生方面的法律冲突问题
从我国立法法的规定和法学原理，在卫生方面法律之间存在冲突时，效力由大到小依次为人大及人大常委会制定的卫生法律、国务院制定的卫生法规、卫生部制定的部门规章。因此医院要熟悉卫生方面的法律、法规和部门规章，对相互矛盾的要能进行正确的取舍。如我在代理医院进行的一起服用氨基甙类抗生素致耳聋的案例中，患方认为医院给一岁的患儿服用氨基甙类抗生素违背了卫生部制定的《耳毒性药物使用规范》，因为该规范规定6岁以下儿童禁止使用氨基甙类抗生素。我结合《中华人民共和国药品管理法》和《临床用药须知》，认定卫生部的上述规定违背了《中华人民共和国药品管理法》的规定，因而是无效的。因为《中华人民共和国药品管理法》第二十三条规定，药品必须符合国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准。国务院卫生行政部门颁布的药典和药品标准为国家药品标准。国务院卫生行政部门的药典委员会负责组织国家药品标准的制订和修订。1995年版，2000年版药典的前言部分均明确，随药典出版的《临床用药须知》一书经卫生部批准，其中的"适应症"和"剂量"部门作为药政和生产部门宣传使用和管理药品的依据。1995年版和2000年版的《临床用药须知》对儿童使用氨基甙类抗生素无年龄限制且均载明氨基甙类抗生素口服可用于肠道感染。药典和卫生部规范在儿童使用氨基甙类抗生素方面的规定存在原则性冲突，而药典的作用在药品管理法中明确规定，由于法律的效力大于部门规章，因此药典的效力大于卫生部规范。因此法院认定医院对患儿使用氨基甙类抗生素是合法的，法官对卫生部制订的规范不予采信。
十七、医院要注意医疗诉讼诈骗问题
诈骗是指通过隐瞒真相、虚构假象的手段来骗取公私财物的行为，这种行为从民法上讲属于无效民事法律行为，承担的民事责任是返还财产和赔偿损失。从刑法上讲，诈骗公私财物数额较大或情节严重构成犯罪的，根据诈骗数额的大小和情节严重程度处以相应的刑罚。够不成犯罪的，诈骗数额较小的，根据〈〈治安管理处罚条例〉〉给予行政处罚，如警告、拘留、罚款。在卫生法制不健全和改革不段深入的今天，少数病人隐瞒病情真相或提供虚假病情，利用举证责任倒置的规定，万一医院不举证或举证不能，不能识别病人病情的真相，那么医院就有可能承担民事责任，病人的医疗诈骗就有可能得逞，因此医院代理人要注意这方面的情况，要熟悉医学和法律，善于识破假象，注意追究诈骗人的法律责任，使医院变被动为主动，谨防医疗诈骗。我在2000年代理医院在一起输血后丙肝案中遇到这方面的情况，当时全国此类案件的诉讼大多以医院和血站败诉告终，而在南通地区医院和血站还无一胜例。虽然当时还没有举证责任倒置的明确的法律规定，但江苏省高级人民法院规定病人输血后一段时间被诊断为丙肝在法律上就被认定为输血引起的丙肝，原告无需对此举证，医院和血站就得承担民事责任，医院和血站谁有过错谁就赔偿，双方都无过错就按公平责任原则分担病员的损失，除非病人输血前就有丙肝或输血外途径感染丙肝，医院和血站就不承担责任，即举证责任倒置，医院和血站在此方面举证不能就得承担责任。实践中医院和血站这方面举证是相当困难的，常涉及到病人的隐私和生活细节，因此调查很棘手。因此医院和血站经常败诉就不奇怪了。在本案中我发现了原告的许多反常现象，如原告在住院前二天查与本身疾病纵隔肿瘤无关的丙肝抗体，结果为阴性，是否存在什么企图？原告不惜从一个城市跑到医院所在城市且距医院不足千米邮局寄信给医院却不愿到医院反映情况岂不让人费解？输血后丙肝诉讼案标的额常在几十万甚至上百万，原告只要赔偿4万元，是否说明原告心虚？后来经过我们的调查取证发现原告所患的丙型肝炎是在输血前二年就已感染了丙型肝炎病毒一直未治好。最后原告只得撤诉，诈骗企图未能得逞，医院的合法权益得到了维护。
十八、医院要在医疗事故损害赔偿纠纷案件中巧用反诉维权
在当前医患关系不太融洽的情况下，医疗纠纷在成十倍、成百倍的增加，"要想富告大夫"已确实成为一些人的致富门道，这已不能单独用****意识的增强来解释。媒体的误导和司法实践中的高额判决对此已起了推波助澜的作用。同情患方这一弱势群体并不等于要放弃公正，感情不能代替法律和医学科学，医患双方都需要社会各界的客观公正的对待。医院要加强自律，提高医德医风，患方和社会要理解医疗的特殊性。只有在和谐的医患关系的基础上，医学科学才能得到发展，人民的身心健康才能得到进一步的保障。同时医院也要拿起法律的武器维权。 只要医院能确信医疗无问题，患方又有医疗欠费，此时医院可以用反诉权，抓住时机维护医院权益，让患方承担本诉、反诉的诉讼费用，还要赔偿医院的欠费。此类案件易鼓舞医院和医务人员士气。
参考文献
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近年来医疗纠纷已成为社会矛盾最为突出的热点之一，特别通过诉讼途径解决医疗纠纷的案件逐年上升，如从2002年9月1日以来至2003年12月，江苏省各级法院受理的医疗事故争议案件达到700多起，是往年同期的10多倍[1]。同时案件处理难度加大，由于医疗纠纷关系到患者的人身财产权利及医院声誉，医患矛盾即使在诉讼中也难缓解，为避免医患双方在法院引起冲突，一些承办法官还友情提醒医院不要让当事医务人员作为医院的诉讼代理人。在诉讼中调解少、判决多，常常走完所有的诉讼程序：一审、二审、再审。近年来笔者作为被告医院代理人代理医疗事故损害赔偿纠纷案件24起，只有7起通过一审就结案，另外17起均经过二审程序，其中还有2起经过再审程序。而且患者胜诉率高，给医院的社会形象造成很坏的影响。据江苏省高级人民法院的统计，苏州地区患者胜诉率83%，南京地区患者胜诉率80%以上 [2]。因此在当前提高医院的应诉能力十分重要，本文针对医疗事故损害赔偿纠纷案件涉及到的常见问题，从法律角度进行分析并提出解决办法，以期达到维护医院合法权益之目的。
一、医院在医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中代理人的选择问题
在诉讼实践中，一些医院院长亲自参加诉讼或/和与医务人员一同参加诉讼。但由于医务人员常缺乏法律专业知识，难以掌握法律的科学性、严谨性与复杂性，在庭前举证、法庭调查和法庭辩论等多个环节上抓不住要点，举证质证被动，该反驳时未反驳，不该承认时却承认，无关紧要的地方又纠缠不休，最后常导致医院败诉。南通某医院院长出庭参加诉讼，在诉讼过程中该院既不举证也不申请医疗事故技术鉴定，因而其败诉是符合法律规定的。而有的医院领导认为打官司是纯法律事务，是律师的事，不派医务人员出庭或让医务人员做些辅助工作。殊不知涉及医疗的诉讼专业性很强，非专业律师既不熟悉卫生法律又缺乏医学专业知识，庭上既不敢勇挑重担又是外行话不断，影响了医院形象。 卫生专业律师和医学专家组合出庭为医院的最佳代理人，这是因为卫生专业律师既懂医又懂法，特别是卫生法律，在诉讼中敢与勇挑重担，因为医患争论的焦点最终仍是法律问题，医学的争论最终上升到法律事实的确认，因此担当主角的必然是卫生法学律师。同时卫生专业律师又能对出庭的医务人员进行指导，避免了医务人员单方面出庭的缺陷，庭上医学专家对患方医学问题有分寸的解答有助于法官对医院留下好感，避免了卫生专业律师不能应对非常专业的医学问题。
二、医患双方都有各自相应的举证范围
由于医疗事故损害赔偿纠纷诉讼实行举证责任倒置，因而在诉讼实践中法院常以医院未举证而判决医院败诉。实际上举证责任倒置不等于医院承担全部的举证责任，患方也有举证责任，医患双方都有各自的举证范围。最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中规定了医疗事故损害赔偿案件由医院承担是否存在医疗过错和医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系的举证责任。其他范围的举证由患方承担，患方既要承担符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）108条规定的起诉条件的最基本的举证：即存在医患法律关系的举证，同时还要承担患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、实际损失程度等其他举证责任。
三、医院举证只要达到高度盖然性的证明标准
在医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中，法院常以医院未能充分举证而判决医院败诉。如湖北省人民医院在一起诉讼中因对是先天因素引起脑瘫的论断举证不足而未被法院采纳，最后法院认为脑瘫是婴儿暖箱断电引起的判医院赔偿290多万元。事实上医学还有不少疾病的病因不清楚，有的疾病病因还很多，但一定要医院对具体病因进行论证已超出当前科学的水平。虽然《证据规定》中规定了医疗事故损害赔偿纠纷案件实行举证责任倒置，但对医院举证所要达到的证明标准不能超出目前科学所能达到的水平，让医院举证目前没有科学能力证实的事实和理论，在民事诉讼上是显失公平的，因此不能将不符科学的证明标准强加给医院。《证据规定》第七十三条规定双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。这就是法学理论和其他国家采用的“高度盖然性”的证明标准。盖然性就是可能性，高度盖然性就是一方观点存在的可能性要高于另一方观点存在的可能性。因此如前所述的案例，只要医院所论述的观点脑瘫系先天引起的可能性大于50％，如51％，或脑瘫是婴儿暖箱断电引起的能性小于50％，那医院的观点就成了法律事实，就应被法院采纳。若医院的观点存在的可能性是100％，那就是客观事实，则更应被法院采纳。这也就达到医学的顶峰，诉讼程序的最高理想真正公正也就实现了。医学要达到100％是很难的，若法院等医学发展到100％再判案则失去了效率，迟到的公正就是不公正。所以医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中适用的证明标准为 “高度盖然性”标准，反对以追求客观事实的最高理想作为医院的举证要求。
四、医院要重视庭审前的调查取证工作
打官司就是打证据，医院不但要向涉及患者医疗的有关单位如医院、卫生行政部门、公安部门了解情况，还要上网、上图书馆、上书店了解诊疗方面的最新动态和学术观点，更要了解诊疗常规和卫生法律。医院碰到对不配合取证和不能取证的情况时要申请法院去调查取证，大多数情况下医院还要向法院申请医疗事故鉴定来获取签定结论这种证据。
五、医院要按照规定及时向法院提交有关诉讼文书
打官司就是打证据，及时向法院提交有关诉讼文书既是对法院的尊重也是为医院胜诉打下坚实的基础。结合《证据规定》，医院应在答辩期届满前向法院提出书面答辩。医院在在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证。为了证明医院无过错或医疗行为与病人后果无因果关系，医院必须在举证期限内提出医疗事故鉴定申请。由于医疗事故损害赔偿纠纷案件中常涉及专门性问题，医院可在举证期限届满前向法院提出专家辅助人出庭申请。对于医院因客观原因不能自行收集的证据，可在举证期限届满前七日向法院提出请求法院取证的申请。为了证明医疗过程和医疗纠纷的处理过程，医院需要医务人员和有关证人出庭的，必须在举证期限届满十日前向法院提出申请。若医院要反诉，应当在举证期限届满前提出。
六、病案是医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中的证据之王
从《中华人民共和国刑事诉讼法》看凡能证明案件真实情况的一切事实都是证据，书证是其中的证据之一。书证是指用文字、符号、图形记载或表示的能够证明特征事实的书面材料。从证据学理论看证据具有三个特征：证据的客观性是指证据必须是客观存在的事实材料，必须经得住事实和科学的查证和检验。证据的关联性是指证据与特征事实有内在联系，并能证明特征事实的全部或一部分。证据的合法性即证据应当是依法收集、依法查证过的事实，并具有特定的表现形式。以上三个特征缺一不可，否则就不能当作证据使用。《中华人民共和国执业医师法》第23条规定执业医师要按规定及时填写医学文书，当然包括病案。这是法律赋予医师的职责，从而使病案具有证据的合法性。病案是记录病人发病过程中接受检查、诊断、治疗、护理及病情发展经过、转归等，因而病案具有证据的关联性。病案的记载必须是及时、客观、系统、完整，违反此项规定的当事人将受到严肃处理，因而病案具有证据的客观性。由于病案本身所具有的证据特征，使得它成为医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中的证据之王，属于证据中的书证。我曾代理过二个案例，一个医院败诉，一个医院胜诉。病员黄某某因白内障在某卫生院做手术，术后视力未提高，但病案中只有一张术前谈话记录单，其它记录已丢失。法院主持调解，我认为对医院有利就同意了。因为医院无病案，在诉讼中医院举证不能，尽管医生认为手术规范但无证据证明，所以只能医院赔钱买教训。在另一案件中医院病案记录全面，反映了医务人员及时诊治病人和对病员的会诊，也反映了患方的知情和拒绝医疗的情况。法院认可了医院提供的病案，未进行医疗事故鉴定，直接驳回原告的诉讼请求。
七、正确认识医学文献的证据价值
由于医疗纠纷专业技术特点明显，从事审判的法官对此知之甚少，包括诊疗程序，甚至医疗卫生法律、法规和部门规章。因而医院的观点在法庭上很难直接被法官认定，而需要医院举出充分证据来论证它，从而使法官依据自己的理性和良心作自由判断，决定证据的取舍及其证明力，形成内心确信并依此认定案情，即自由心证制度。因此医院必须从医学文献方面进行充分举证，而不能以为法官不懂医而不举证或举证不充分。只有被医学界公认的理论和观点，才能被法院采纳作为证据。如果医院不能证明医学文献记载的观点、方法为医学界所公认，则不作为证据。以下可作为证据使用：医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章，卫生部、中华医学会组织编写的诊疗护理规范、常规 ，卫生部指定的大学教材和其他权威医学文献如《实用内科学》等。
八、正确看待法院的案由认定
在医疗事故损害赔偿纠纷案件中常常涉诉案由多样。据江苏省高级人民法院在抽查的100个医疗纠纷案件中，出现了10个案由，分别是人身损害赔偿、医疗赔偿、医疗事故赔偿、医疗事故损害赔偿、医疗纠纷、医疗引起的人身损害赔偿、医疗损害赔偿、医疗意外死亡纠纷、医疗服务合同、医患合同纠纷[2]。而最高人民法院在2000年颁布的《民事案件案由规定（试行）》中将案由分4部分54类300种，医疗纠纷既可是第1部分合同纠纷案由第38类服务合同纠纷中的第134种服务合同纠纷中的医疗服务合同纠纷，亦可是第2部分权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷中的第8类人身权纠纷中的第214种人身损害赔偿纠纷中的医疗事故损害赔偿纠纷[3]。因此若出现医疗服务合同纠纷和医疗事故损害赔偿纠纷以外的案由则属于法院案由认定上存在问题，医院可对案由提出异议。因为不同的案由对医患双方的举证要求及案件适用的诉讼时效是不同的。对医疗服务合同纠纷案件适用二年的诉讼时效和谁主张谁举证的原则，医院不需承担什么举证责任。对医疗事故损害赔偿纠纷案件适用一年的诉讼时效和举证责任倒置的原则，医院需承担主要的举证责任。
九、正确看待医疗事故损害赔偿纠纷案件受理费的问题
虽然受理费收多少是法院的事，与代理人、医院无关。但一些法院对该类案件定为非财产案件只收50元，这极大地鼓励患方诉讼，甚至滥诉，造成医院疲于应诉，忙于举证，人力、财力、物力浪费，对医院造成新的司法不公。因为诉讼就是有风险的，而50元的费用对原告来讲不存在风险。最高人民法院的《人民法院诉讼收费办法》规定非财产案件受理费10至50元。医疗事故损害赔偿纠纷案件表面上看是非财产案件，要认清案件性质需看具体的诉讼请求，若仅要求赔礼道歉、停止侵害、消除危险、消除影响、恢复名誉等民事责任的则为非财产案件，受理费50元是正确的。若要求赔偿损失则属财产案件，要按诉讼标的计算收费。若患方确实是合法权益受到侵害且无力支付案件受理费，那他可以通过司法援助和申请减免受理费途径以确保困难而有理的患者打得起官司。
十、医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中应明确医学会鉴定的唯一性
长期以来我国包括医疗纠纷鉴定在内的鉴定体制备受争议，多头鉴定、多头管理。为规范鉴定，近年来相关部门**了不少有关鉴定方面的规定。司法部在2000年**了《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人管理办法》，最高人民法院在2001年、2002年分别**了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，加上国务院在2002年**的《条例》及卫生部**的《医疗事故技术鉴定暂行办法》等。但这些规定仍存在分歧，特别是司法鉴定和医学会鉴定方面不统一。在医疗纠纷案件中，患者对卫生行政部门或医学会的鉴定结论大多持有异议，法院审理该类案件的一个重点是确认医疗行为是否存在过错，因此往往又委托司法鉴定机构进行医疗过错鉴定，从而重复鉴定。据统计，上海市司法鉴定中心受理鉴定的300多例医疗纠纷中，有80%的医疗鉴定被推翻[4]。我认为对医学会的鉴定质量可通过对鉴定专家加强法律培训和追究错误鉴定人责任等途径来提高，在医疗纠纷鉴定方面仍应明确医学会鉴定的唯一性，这是因为进行医学会鉴定有法可依。<<民事诉讼法>>第七十二条规定人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。<<条例>>规定需要医疗事故技术鉴定的，由医学会组织鉴定。另外最高人民法院在关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知中规定人民法院在民事审判中，需要进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定，可见医学会鉴定在医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中具有唯一性。《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定法医可以受聘进入专家库。涉及死因、伤残等级鉴定的，由双方当事人各自随机抽取一名法医参加鉴定组进行鉴定。在《医疗事故分级标准（试行）》中规定医疗事故分一至四级，细分相当于十二种情形。其中一级分甲、乙等，一级甲等是指病人死亡的情形。二级分甲、乙、丙、丁四等，三级分甲、乙、丙、丁、戊五等，四级不分等，医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。可见医疗事故的十二种情形中有十一种情形需要法医参加鉴定，专家鉴定组组成人数常为5人或7人，法医所占比例常为2/5或2/7。可见司法鉴定的主力军法医正式进军医学会并在医疗事故鉴定中起着举足轻重的作用。从而相对保证医学会组织的鉴定具有客观性、中立性、独立性。
十一、医疗事故损害赔偿纠纷诉讼应适用过错责任的归责原则
归责原则是确定不法行为人是否需要承担民事责任的一般准则，解决的是赔与不赔的问题，在实践中对损害赔偿案件的解决起着决定性作用。在侵权损害赔偿中归责原则分为过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。在医疗纠纷的诉讼中存在侵权与违约的竟合，而患方常以医疗事故损害赔偿的侵权案件进行诉讼，这样就免去了患方证明医院违约的举证责任，同时患方也可获得包括精神损害在内的更多赔偿。而在医疗事故损害赔偿纠纷诉讼的司法实践中，上述三种归责原则均被运用。而运用无过错责任原则和公平责任原则处理医疗纠纷则易引起医院的不满，易挫伤医务人员的积极性，不利于医院健康发展，也损害了司法公正。我认为医疗事故损害赔偿纠纷诉讼应适用过错责任原则，这是符合当前的法律规定的[5，6]。
从《民法通则》规定看，过错责任原则调整的是一般的损害赔偿责任归属问题，无过错责任原则调整的是法律明文规定的特殊侵权损害赔偿的责任归属问题，而对那些既不属于过错责任原则调整范围，又不属于无过错责任原则调整范围的侵权损害，如非完全民事行为能力人致人损害而监护人尽了监护责任的特别案件，则由公平责任原则来调整。由于医疗纠纷并未被《民法通则》列为特殊侵权，故在医疗纠纷处理中适用无过错责任原则于法无据。对照《民法通则》有关监护的规定，医院一般不是病人的监护人，因此用公平责任原则处理医疗纠纷无法律依据。所以医疗侵权诉讼只能作为一般损害赔偿案件适用无过错责任原则。国务院制定的《条例》中规定不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。这说明了医疗事故损害赔偿纠纷诉讼应适用过错责任原则。另外最高人民法院的有关司法解释如关于执行《民法通则》若干问题的意见、法发[2000]26号民事案件案由规定（试行）、《证据规定》、关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知等都直接或间接规定医疗事故损害赔偿纠纷诉讼应适用过错责任原则。
十二、医疗事故损害赔偿纠纷诉讼应适用《条例》判案
过去的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）存在众多缺陷，如没有医疗事故鉴定法院不得受理诉讼、是事故的医院只对患方补偿一些损失、病员不能对卫生行政部门提起行政诉讼等。因此最高人民法院发布了关于医疗纠纷民事诉讼受理条件、医疗事故赔偿案如何适用法律及行政诉讼方面的三个司法解释指导司法实践，其中规定当事人要求医疗单位赔偿经济损失，不管有无鉴定结论人民法院均可依照民事案件立案受理。对医疗纠纷赔偿适用《民法通则》、《办法》和各地实施细则，而不只是单纯的补偿。卫生行政部门不履行法定职责照样可成为行政诉讼的被告。这些解释基本否定了《办法》。为了适应实际需要，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，《条例》对《办法》进行了彻底的补充修改，体现了与时俱进的精神。《条例》对《办法》中所有的29个条款，进行了修改或删除，并增加了很多内容，《条例》中条款增加到63条。由于《条例》是吸收了很多民法精神并包含了过去三个司法解释的精神而制订的行政法规，其中规定医疗事故的处理途径有三种即双方调解或行政调解或诉讼，医疗事故的赔偿项目有十一项，且卫生行政部门规避行政诉讼的情形已不存在，所以《条例》在医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中法律适用方面具有唯一性，从而避免了过去适用法律方面的混乱局面。同时为配合《条例》的施行，卫生部**了7个配套文件，再加上最高人民法院**的证据规定、民事案件案由规定（试行）、关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知等司法解释，从而在一定程度上缓解了人民法院审理医疗纠纷案件中一直存在的"六难"：鉴定难、立案难、举证难、质证难、认证难和判决难。但是从法律效力层次看其仍属行政法规，效力低于法律。由于在长期司法实践中，《民法通则》、《民事诉讼法》作为法律，其效力高于《条例》及过去的《办法》，因而在法官理念中否定《办法》的观念可谓根深蒂固，以此类推否定由《办法》修改而来的《条例》的法官可能大有人在。以事实为依据、以法律为准绳是我国法律适用的基本原则，这里的法律也包含了法规。由于《条例》已体现民法精神且属于法规，因此法官应当认可和执行《条例》。 因为**《条例》的本意就是要确定其在处理医疗事故方面的唯一性和权威性。最高人民法院在关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知中规定条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，涉及鉴定的交由条例所规定的医学会组织鉴定。可见在医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中应适用《条例》判案。
十三、医疗事故损害赔偿纠纷诉讼中应遵守不属医疗事故不赔
偿的原则
在长期的司法实践中，审理医疗纠纷案件主要适用过错责任原则，无过错责任原则和公平责任原则为补充，这本身就是适用法律混乱，与WTO中法制统一原则相违背。《条例》规定不属医疗事故不赔偿无疑有利于法制统一，因此在司法实践中必须适用该原则处理医疗纠纷案件，但有的法官认为不属医疗事故不赔偿的原则违背了民法的过错责任原则，因此在今后的司法实践中极有可能对不属医疗事故的案件判医院赔偿。最高人民法院副院长黄松有在就全国民事审判工作接受记者采访中指出对于鉴定机构认为不属医疗事故，但经审理能够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，应按《民法通则》规定确定医疗机构承担责任[7]。我认为该观点正确，说明现实中确实存在个别鉴定专家组鉴定有错误，此时应重新鉴定并定为医疗事故且要追究鉴定人的责任，而不应否定不属医疗事故不赔偿的原则，进而否定《条例》的效力。因为《条例》中医疗事故的概念已体现了民法的过错责任原则，并将过去不属医疗事故但属医疗差错的情形规定为医疗事故。若一定要从法律上明确，必须由全国人大常委会裁决，因为《中华人民共和国立法法》第八十五条第(三)款规定部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。由于医疗事故的处理涉及公民的健康权和财产权，按照立法法的规定，应由全国人民代表大会常务委员会制定法律来规范。但由于目前制定法律缺乏经验，故先由国务院制定行政法规即《条例》，待条件成熟后再上升为法律[8]。可见国务院制定《条例》相当于有全国人大常委会授权，因而《条例》才有资格涉及到作为公民的病人的基本权力部分。现在一定要认为《条例》与《民法通则》不一致，那只能由全国人民代表大会常务委员会裁决。
十四、《条例》施行前发生的医疗事故处理不适用《条例》
《条例》63条规定本条例自2002年9月1日施行，《办法》同时废止。本条例施行前已经处理结案的医疗事故争议，不再重新处理。这种规定不全面，对2002年9月1日前已发生医疗事故争议但到2002年9月1日尚未处理结案如何继续处理及医疗活动发生在2002年9月1日前但医疗事故争议是在2002年9月1日发生的如何处理没有规定。这就涉及到法律溯及力的问题，法律溯及力是指新的法律实施后，对生效前发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，就有溯及力；如果不适用，就无溯及力。当今世界各国，一般都规定新法无溯及力，因为人们不可能根据尚未颁布、实施的法律处理社会事务，即法不溯及既往的原则。在我国，新法也无溯及力，除非新法规定有溯及力时除外。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。因此对以上述两种情形若理解为适用《条例》，则违背了法不溯及既往的原则和立法法的规定；若理解为适用《办法》，则似乎有违废除《办法》、制定《条例》之立法本意。结合最高人民法院在关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知中规定即可解决这一矛盾，其中规定《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理。人民法院在条例施行前已经按照民法通则、原《医疗事故处理办法》等法律、法规审理的民事案件，依法进行在审的，不适用条例的规定。可见2002年9月1日以前发生医疗事故争议到2002年9月1日尚未处理结案的及2002年9月1日前的医疗活动在2002年9月1日后发生医疗事故争议不适用《条例》进行处理，应以适用《民法通则》、《办法》为原则
十五、医院不能忽视与法官在医学法学方面的沟通问题
由于法官不熟悉诊疗程序，而法官依据法律断案。因此医院需要与法官进行交流，将医务人员的诊疗行为进行法律化的翻译。我在一次庭审中患方认为病历书写不规范，我讲基本规范，实际该门诊病历只有诊断和用药，不完全符合病历书写规范。法官不知道门诊病历书写是否规范，便要我先讲卫生部的病历书写规范，我很难堪，法官因此从部门规章中知道了门诊病历书写不规范。我在另一起诉讼中患方认为患儿口服庆大药按说明书上服法超剂量致耳聋，而医院认为病人服药要遵从医嘱，若听医生的吩咐就不超剂量。对于病人服药是依照说明书还是遵从医嘱是本案的关键，这从医务人员角度看看病服药当然是听医生的。但法官从法律角度看问题，对此并不认可。医院提供了劳动社会保障部、卫生部、国家药监局等六部委的文件《医保暂行办法》，同时提供劳动社会保障部的《国家药品目录》的通知和卫生部的《国家基本药物》，先从法律上说明庆大是是安全有效的药物。然后向法院提供了国家药品监督管理局、卫生部等五部门关于我国实施处方药与非处方药分类管理若干意见的通知，对处方药的使用从法律上找到了依据，该通知中指出处方药必须凭执业医师处方购买，在医生指导下使用。同时医院将国家非处方药目录交给法院，在该目录中无庆大，且当时处方药目录在法律上还无出处，进而推断庆大属处方药。通过这一系列法律上的证明，说明患儿应该听医生嘱咐服药，如果不听医嘱服药造成的后果自负。当时给患儿看病的医生和发药的药剂师亦到庭作证，接受原告的质证和法官的询问，说明了医院是如何交待患儿服药的。经过这一系列证明，法官对患儿服药应遵医嘱这一卫生行业习惯是认可的，最终法院驳回了患方的诉讼请求。
十六、正确处理卫生方面的法律冲突问题
从我国立法法的规定和法学原理，在卫生方面法律之间存在冲突时，效力由大到小依次为人大及人大常委会制定的卫生法律、国务院制定的卫生法规、卫生部制定的部门规章。因此医院要熟悉卫生方面的法律、法规和部门规章，对相互矛盾的要能进行正确的取舍。如我在代理医院进行的一起服用氨基甙类抗生素致耳聋的案例中，患方认为医院给一岁的患儿服用氨基甙类抗生素违背了卫生部制定的《耳毒性药物使用规范》，因为该规范规定6岁以下儿童禁止使用氨基甙类抗生素。我结合《中华人民共和国药品管理法》和《临床用药须知》，认定卫生部的上述规定违背了《中华人民共和国药品管理法》的规定，因而是无效的。因为《中华人民共和国药品管理法》第二十三条规定，药品必须符合国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准。国务院卫生行政部门颁布的药典和药品标准为国家药品标准。国务院卫生行政部门的药典委员会负责组织国家药品标准的制订和修订。1995年版，2000年版药典的前言部分均明确，随药典出版的《临床用药须知》一书经卫生部批准，其中的"适应症"和"剂量"部门作为药政和生产部门宣传使用和管理药品的依据。1995年版和2000年版的《临床用药须知》对儿童使用氨基甙类抗生素无年龄限制且均载明氨基甙类抗生素口服可用于肠道感染。药典和卫生部规范在儿童使用氨基甙类抗生素方面的规定存在原则性冲突，而药典的作用在药品管理法中明确规定，由于法律的效力大于部门规章，因此药典的效力大于卫生部规范。因此法院认定医院对患儿使用氨基甙类抗生素是合法的，法官对卫生部制订的规范不予采信。
十七、医院要注意医疗诉讼诈骗问题
诈骗是指通过隐瞒真相、虚构假象的手段来骗取公私财物的行为，这种行为从民法上讲属于无效民事法律行为，承担的民事责任是返还财产和赔偿损失。从刑法上讲，诈骗公私财物数额较大或情节严重构成犯罪的，根据诈骗数额的大小和情节严重程度处以相应的刑罚。够不成犯罪的，诈骗数额较小的，根据〈〈治安管理处罚条例〉〉给予行政处罚，如警告、拘留、罚款。在卫生法制不健全和改革不段深入的今天，少数病人隐瞒病情真相或提供虚假病情，利用举证责任倒置的规定，万一医院不举证或举证不能，不能识别病人病情的真相，那么医院就有可能承担民事责任，病人的医疗诈骗就有可能得逞，因此医院代理人要注意这方面的情况，要熟悉医学和法律，善于识破假象，注意追究诈骗人的法律责任，使医院变被动为主动，谨防医疗诈骗。我在2000年代理医院在一起输血后丙肝案中遇到这方面的情况，当时全国此类案件的诉讼大多以医院和血站败诉告终，而在南通地区医院和血站还无一胜例。虽然当时还没有举证责任倒置的明确的法律规定，但江苏省高级人民法院规定病人输血后一段时间被诊断为丙肝在法律上就被认定为输血引起的丙肝，原告无需对此举证，医院和血站就得承担民事责任，医院和血站谁有过错谁就赔偿，双方都无过错就按公平责任原则分担病员的损失，除非病人输血前就有丙肝或输血外途径感染丙肝，医院和血站就不承担责任，即举证责任倒置，医院和血站在此方面举证不能就得承担责任。实践中医院和血站这方面举证是相当困难的，常涉及到病人的隐私和生活细节，因此调查很棘手。因此医院和血站经常败诉就不奇怪了。在本案中我发现了原告的许多反常现象，如原告在住院前二天查与本身疾病纵隔肿瘤无关的丙肝抗体，结果为阴性，是否存在什么企图？原告不惜从一个城市跑到医院所在城市且距医院不足千米邮局寄信给医院却不愿到医院反映情况岂不让人费解？输血后丙肝诉讼案标的额常在几十万甚至上百万，原告只要赔偿4万元，是否说明原告心虚？后来经过我们的调查取证发现原告所患的丙型肝炎是在输血前二年就已感染了丙型肝炎病毒一直未治好。最后原告只得撤诉，诈骗企图未能得逞，医院的合法权益得到了维护。
十八、医院要在医疗事故损害赔偿纠纷案件中巧用反诉维权
在当前医患关系不太融洽的情况下，医疗纠纷在成十倍、成百倍的增加，"要想富告大夫"已确实成为一些人的致富门道，这已不能单独用****意识的增强来解释。媒体的误导和司法实践中的高额判决对此已起了推波助澜的作用。同情患方这一弱势群体并不等于要放弃公正，感情不能代替法律和医学科学，医患双方都需要社会各界的客观公正的对待。医院要加强自律，提高医德医风，患方和社会要理解医疗的特殊性。只有在和谐的医患关系的基础上，医学科学才能得到发展，人民的身心健康才能得到进一步的保障。同时医院也要拿起法律的武器维权。 只要医院能确信医疗无问题，患方又有医疗欠费，此时医院可以用反诉权，抓住时机维护医院权益，让患方承担本诉、反诉的诉讼费用，还要赔偿医院的欠费。此类案件易鼓舞医院和医务人员士气。
参考文献
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