如何认定“员工不胜任工作”？

绩效考核是不少企业管理的手段，绩效考核是企业内部管理事项，从法律角度属于劳动报酬的一部分，同时还涉及不能胜任工作的认定。本文将从企业绩效考核成果应用的角度讨论该问题，企业绩效考核不合格时能否当然属于不能胜任工作。

一、不胜任工作的认定标准

原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第26条第（二）项：“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。该规定是从工种和工作量方面对不胜任工作做出的简单界定，并没有说明不胜任工作是主观原因还是客观原因。

学术界关于不胜任工作的认定主要存在以下学说：客观不能、主观不能、客观兼主观不能说。客观不能是指劳动者能力、技能不足等客观原因造成的，并非劳动者主观原因。主观不能是指劳动者能力可以达到但是主观上不愿达到。客观兼主观不能说是指不胜任工作既包括客观因素也包括劳动者主观的因素。

笔者认为，关于不胜任工作的界定，应从客观角度进行解释，因为劳动者主观上的过失可以通过严重违纪、严重失职等进行规范，不宜通过不胜任工作来处理。

二、各地关于绩效考核与不胜任工作的裁判思路

以“不胜任、绩效考核”作为关键词，检索2018-2020年的劳动争议案例，期望通过案例发现绩效考核结果如何才能得到裁判机关支持。

（一）绩效考核表中关于考核等级的设定要符合逻辑，并且打分时需要保证每一级的打分人都采用相同的标准，尽量避免分数差异过大，否则需要有合理的解释

1.考核表如果设置了两级领导评价，那么在考核标准和完成情况相同的情况下，两级领导的评价分数差距不宜过大，如果过大需要有合理解释

“国美小额贷款有限公司与时宏劳动争议案”【（2019）津02民终445号】，国美小额贷款有限公司2018年1月11日下发《国美金融板块绩效管理办法》，该办法规定两次月度绩效考核得分低于六十分的员工，视为不胜任工作岗位。

为证明员工不胜任工作的主张，国美小额贷款有限公司提交2018年1月至3月考核表，证明员工连续两次月度绩效考核得分低于六十分。但2018年1月至3月月度绩效考核表显示，一级主管评分均高于60分，而二级主管评分在考核标准和完成情况相同的情况下竟存在差异，对此国美小额贷款有限公司并未给予合理解释。故国美小额贷款有限公司提供的证据并不能证明员工前述期间存在不能胜任工作的事实。

2.考核等级解释的意思前后矛盾，比如将“一般”界定为不能胜任工作就与一般人的认知不符合

“绿地集团镇江置业有限公司与付小康劳动争议案”【（2018）苏11民终1608号】，绿地公司以付小康连续三考核周期绩效评价为一般，不能胜任工作为由，解除与付小康的劳动合同。因绿地公司依据的该公司江苏事业部绩效考核管理办法中的考评等级评定标准明确的考评等级一般是指“基本能够完成工作任务，但常有失误和不足或一些方面不尽人意，不能胜任岗位，需改进”，上述解释的意思前后矛盾，一审法院认为考评等级“一般”不能证明付小康完全不胜任工作，并无不当，而绿地公司亦未能提供其他证据证实付小康存在不能胜任工作的情形。（备注：本案也未提供证据证明进行培训）

（二）绩效结果对应到不胜任工作，最好有员工签字确认，否则用人单位将面临较重的举证责任，即该考核结果对应的事实依据是否存在以及是否有证据支持

1.绩效结果如果有员工签字认可，得到裁判机关认可的可能性较大

“史维新与南京汽车集团有限公司劳动争议案”【（2019）苏01民终5004号】，史维新在2017年12月13日的绩效考核结果虽为称职，但绩效审批人签署“请重新评估并考核”，后经南汽集团重新考核，考核结果变更为待改进。根据《员工绩效管理制度》的规定，绩效考核结果需逐级考核、逐级审批，故南汽集团有权依据《员工绩效管理制度》的规定及史维新的工作表现进行最终评分，史维新以其未签字为由不认可南汽集团作出的评分，不符合上述制度的规定。2018年4月26日，在考核人给出绩效改进结果不称职的结论表中，史维新签署“不走申诉流程，认可”的意见，表示其对该考核结果是认可的。吴亚平与史维新20**年12月13日的谈话录音及史维新签字确认的2017年员工绩效考核表，均能体现史维新存在工作质量及团队协作意识待提高的问题。

2.考核结果并未明确对应到不胜任工作，员工对于该结果对应不胜任工作存在异议，此时需要举证证明该考核结果属于不合格或不胜任

“博雅网络游戏开发（深圳）有限公司与饶德长、朱爵德劳动争议案”【（2019）粤03民终9010-9011号】，博雅公司主张饶德长、朱爵德两次季度绩效考核为C（即低于预期），根据公司规章制度可以解聘，但该考核结果不能等同于“不能胜任工作”，博雅公司未能提交其他证据证明饶德长、朱爵德不能胜任工作，应承担举证不能的法律后果。

3.考核结果对应到不胜任工作，但是仍需提供证据证明得出该考核结果的事实依据

“聚思鸿信息技术服务(大连)有限公司北京分公司与杨金山劳动争议案”【（2018）京01民终4394号】，聚思鸿北京分公司以2015年及2015年12月1日至2016年5月31日期间的绩效考评结果作为认定杨金山不能胜任工作的依据，但是上述两次考评结果均未得到杨金山本人的认可，且聚思鸿北京分公司未就绩效考评表中打分的原因提供证据予以佐证，故聚思鸿北京分公司作出的相应打分缺乏客观的依据，由此法院不予采信两次的绩效考评结果。本案中，聚思鸿北京分公司提交了大量关于考核过程和结果的证据，但对于考核结果所依据的基础事实，则未能提交充分证据予以证明。本院不能当然地认为用人单位的考核即是基于无争议的事实而作出，否则，劳动争议司法审查就失去了基本的客观公正，也容易纵容用人单位人事管理权的滥用。

“北京畅游天下网络技术有限公司与丁玮琳劳动争议案”【（2019）京01民终9714号】，畅游公司未能举证证明绩效考核具有预先设置的考评标准并向丁玮琳进行告知或公示，亦未能举证证明得出考核结果所依据的客观理由。诚然，用人单位的绩效考评不可避免地存在主观因素，但主观评价亦必然建立在客观的、可记录的、可量化的工作实践中，本院认为畅游公司就考评结果的客观性未达到证明标准。

（三）如果员工本身有晋升的，并不能认定为不胜任工作

“苏州鹏润国美电器有限公司与桂建红劳动争议案”【（2019）苏05民终9585号】，根据苏州国美所提供的调岗调薪的合同约定和规章制度，并没有直接明确的约定，三个半年度业绩排在公司后35%的，就可以调整岗位，同时苏州国美也并未进一步提供充分证据证明桂建红存在不胜任工作岗位的情形，相反，2018年上半年，苏州国美还将桂建红的工作岗位由副总监提升为总监，可以证明苏州国美对于桂建红的调岗调薪并不是仅以《基于业绩考核排名的活力曲线计划》的规定为依据。

（四）仅凭月度考核结果并不能认定不胜任工作，因为劳动合同未约定工作任务或工作量

“杜孟醒与中兴通讯股份有限公司劳动争议案”【（2019）陕01民终182号】，杜孟醒2016年11月份考核结果为A2(不胜任工作)，考核建议为转岗，2016年12月13日中兴通讯股份有限公司将杜孟醒从T4团队调至ETA团队工作，2016年12月杜孟醒的考核成绩为A2(不胜任工作)，2017年1月考核成绩为C2(不胜任工作)。法院认为，因双方签订的劳动合同中并未明确约定劳动者的工作任务或工作量，现中兴通讯股份有限公司仅以杜孟醒月度考核结果为A2为由，与杜孟醒解除劳动关系，且未事先通知工会，故中兴通讯股份有限公司的解除通知违法。

三、通过绩效考核应用看绩效考核操作的合规建议

用人单位规章制度明确何种情形为不胜任工作，如将某种考核结果比如最低等级的D或低于60分定性为不胜任工作，还远远不够。为了能够让考核结果得到裁判机关的认可，用人单位还需要在考核指标或考核目标设定、考核流程、考核周期、考核结果运用等方面进行统筹设计：

（一）绩效考核指标或考核目标要客观合理可量化

绩效考核只是绩效管理中的一个环节，那么从整个绩效管理的流程来看，绩效考核指标或目标的设定是考核的前提。对于不同岗位、不同级别人员的考核指标或考核目标，必定是不一样的，需要结合实际情况选择关键性的考核指标或制定考核目标。

在设定考核指标或考核目标时，尽可能让员工参与进来，并尽可能量化，如果没有办法量化，可以通过设置行为化的标准。设定考核标准后，需要将考核指标或考核目标告知员工，最好将员工确认考核指标或考核目标的证据进行留存。

（二）考核流程要完整并且要严格按照流程进行操作

绩效考核应按照考核制度规定的内容和程序进行考核。考核流程的设置上，必须有关联关系的人员才能进行评价，同级评价也易流于形式，因此最好由相关方提供考核信息，比如客观中立的第三方、有合作关系的同事、员工自身提供的评价等。

此外需要注意，对于同一个员工，不同的人会做出不同的评价，但是各标准之间差别应该相差不大，除非有合理的解释。为保证绩效考核的客观性，需要保证考核人与被考核人均有相同的评判标准，否则将会由于评价标准不一致导致结果相差比较大，此时用人单位还需要就此进行合理解释并证明。

（三）考核周期的设置要合理不能太频繁也不能过长

考核周期设定直接影响考核结果的合理性和真实性，对于不胜任员工的考核，不宜仅依据某个月考核不合格而认定不胜任工作，而需要经过一定周期后，再评判是否胜任工作。考核周期的设定不能过长，也不能过于频繁，对于经常变化的目标，考核周期应相应缩短，对于较为稳定的目标，则可相对延长，具体需要根据实际情况确定。但在认定不胜任工作时，需要经过一定周期，比如三个月到六个月左右。

（四）将考核结果以及该结果作为不胜任工作的依据告知员工

绩效考核应当通过沟通等方式让员工签字确认，对绩效考核结果的确认，是员工本人认可考核的关键证据，在日后涉及纠纷时，用人单位往往能够以此作为有力的证据。

在员工未签字确认考核结果的情况下，用人单位仍应将考核结果送达员工，并且告知员工该考核结果对应的后果是什么。在考核结果没有签字确认的情况下，如果用人单位能够证明整个考核过程和结果都是客观可量化的，那么不签字并不会影响考核结果以及不胜任工作的认定。

（五）对于绩效考核依据的相关事实进行证据留存

对于绩效考核，不仅要关注绩效考核过程和结果，还应关注考核所依据的客观事实，只有建立在客观事实基础上的评价所形成的结果，才能得到裁判机关的认可。为此，如果用人单位希望通过不胜任工作解除，除了留存考核过程和结果的相关证据，还应着重准备考核依据的事实的有关证据，该事实也必须是客观存在，且能够有效证明的，否则用人单位将面临败诉风险。

当然，制度的**和公示程序是前提。