【讨论】废止《侵权责任法》第七章对医疗事故处理问题应予专门立法提案

废止《侵权责任法》第七章对医疗事故处理问题应予专门立法提案

张赞宁(东南大学法学院210096)

【内容提要】有人作过很形象比喻，交通事故好比将花瓶打碎；而医疗事故好比别人送来了一个破碎的花瓶让你去修复，但你未将其修复或未能完全修复。这两种责任显然是不一样的。医疗侵权的特殊性就在于它既不同于民事侵权，也不同于行政侵权，因此《侵权责任法》这一专门调整民事侵权的法律，将医疗侵权纳入其调整范围，就显得不合时宜及缺乏科学与法理上的依据；加之《侵权责任法》第七章中有些条文明显违背了医学科学规则和医学常识，存在多处法律冲突，不仅未能解决在司法审判中反映最为强烈的鉴定“二元化”和程序“二元化”问题，反而还增加了新的“二元化”问题——适用法律的“二元化”问题。《侵权责任法》第七章仅用区区十一个条文就想解决所有医疗侵权问题，实在失之过简。为此，为要解决医疗侵权责任问题必须专门立法。

【关键词】医事侵权；立法提案

我国从未就医事侵权问题进行立法，先前制定的《医疗事故处理办法》和《医疗事故处理条例》虽然也调整医事侵权法律关系，但它是国务院的法规，算不上严格意义上的医事侵权的立法。《中华人民共和国侵权责任法》(下称《侵权责任法》)颁布后，第一次将医事侵权责任写进了法律。由于医事侵权事关每个人的利益，因此，受到了社会各方的高度关注，法学界对它的评价之多，在其他法律中也是不多见的。现就《侵权责任法》第七章的利弊得失问题，从法理和立法论的角度进行评议，并提出立法建议。
一、医疗权不属于民事权，因此医事侵权问题不应当纳入民事侵权责任的调整范围
《侵权责任法》第一条开宗明义“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”可见，《侵权责任法》是一部调整民事侵权的法律规范。那么，将医疗侵权问题纳入“民事侵权”的范畴是否合理、可行？
对于这一问题的提出，也许有人会觉得奇怪，《侵权责任法》既然已经将医疗侵权责任纳入了本法第七章的内容，无可非议，医事侵权责任当然就是民事侵权责任中的一项，医事侵权问题，无疑应当属于“民事侵权”的范畴。
从解释论角度看，上述解释无疑是对的，因为从解释论角度讲：法律是没有“对”“错”之分的，法律一经制定就必须严格履行；而且对这个问题是无须讨论，也不允许讨论的。但是从立法论的角度看“医事权”就是“民事权”的提法，确实存在很大的问题。为弄清楚这一问题，首先必须弄清楚医事权都有些什么权利(或权力)，它是否符合民事法律关系的主体平等、双方自愿和等价有偿互利互惠的三大特征？
众所周知，医事权无非是指：检查权、处方权、手术权等等。下面就来让我们具体分析一下，这些权是属于什么性质的权力(利)。
检查权——医生有检查病人身体的权力(利)，其中包括检查病人最隐秘的部位。显然这种权利，在民事权利和行政权力中都是没有的。除了医生，谁要是行使这一权力(利)，必然构成违法或犯罪(如猥亵罪等)。
处方权——就是下达医嘱的权力(利)，其中包括有给病人服用***，如麻醉药品、****的权力(利)。这也是“公”“私”两权都不具备的权力。除了医生谁要是行使这一权力(利)，必然构成非法行医或者***罪等。
手术权——医生有将病人的腹腔、胸腔、颅脑打开而不受法律追究的权力(利)。显然若不是医生，谁要是行使了这个权力，必然构成故意杀人或故意伤害。
以上这三项权力(利)，在民事权利和行政权力中所没有的。它既不属于民事权也不属于行政权，它是一种医师特有的“医事固有权”，是一项独立的权力(利)。
既然医疗权它不属于民事权，而《侵权责任法》是专门调整“民事侵权责任”的法律，显然《侵权责任法》将医事侵权责任纳入其的调整范围，就犯有最基本的原则性错误。
二、医疗侵权的特殊性决定了医疗侵权赔偿必须以构成事故为前提
医疗损害与医疗行为的特殊性，究竟特殊在哪里？不就是特殊在它有一个疾病(含自杀、自伤、服毒或其他伤害)的前提吗。《侵权责任法》的最大缺陷就在于它压根就没考虑医事侵权是在治“病”——即已有损害，是为了修复这个损害的前提下的“损害”这一特点。所以它才用了同其他损害(如交通肇事)相同惩罚方式来制裁医疗过错行为。
“医案”与“法律案件”，有许多类似的特征，所不同的是，医案主要是用自然科学的方法进行处理的“案”，但有时也用点心理和社会科学的方法进行处理；而法律案件主要是用社会科学方法进行处理的案，当然在刑事侦查和司法审判中也要用点自然科学的方法来进行侦破。除了在处理案件时，所使用的方式方法不同外，这两类案件在本质上却有惊人的相似之处。
举个例子：当一起凶杀案发生后，人们一方面会打120抢救受害人，另一方面会打110给侦查部门报案，以便及时得到侦破。但是非常不幸,受害人没抢救过来(这其中可能有医疗失误，如出诊晚了耽误了抢救)，凶手也应种种原因没被抓获(这其中可能有出警晚了，或现场没保护好而导致不能破案)。这种情形下，现实中受害方往往会起诉医院要求对死者的死亡负全责。但却很少有人会起诉侦查部门失职，即使起诉了，也只是追究“没破案”的责任；决不会有“因为公安部门没能破案，而要求侦查人员对凶杀案的后果负责”的事情发生。如果有人这么讲，大家一定会认为“这个人的大脑有毛病”，否则，怎么会提出这种无理要求呢？其实，那个要求医院对凶杀案的后果负全责的人的大脑，不也是有同样的毛病吗？
有人作过很形象比喻，交通事故好比将花瓶打碎；而医疗事故(美容医疗除外)好比别人送来了一个破碎的花瓶让你去修复，但你未能将其修复。这两种责任显然是不一样的。如果法律对这两种责任制裁不加区别，适用同一标准，甚至对后一种的制裁还重于前一种，例如《侵权责任法》对医疗侵权责任就制定有推定过错，而对交通事故则没有推定过错，这公平吗？
细查我国《民法通则》和世界各国的民法典、侵权法典等相关法律，几乎没有将医事法归入民法典，或者将医事侵权责任纳入侵权法典的。《中华人民共和国合同法》也并未将医事合同写进《合同法》的文本中。《中华人民共和国消费者权益保护法》也没有将医疗消费问题纳入本法的调整范围。这并非是立法部门的疏忽，实在是医疗行为与医疗合同难以融入传统的“民法典”、“侵权法典”或者“合同法”和“消法”之中。梁慧星教授曾主张医疗消费应当纳入“消法”调整视野[1]，但经反复思考、研究后，终于被他自己所否认，认为医疗消费不同于一般的商业消费，故医疗消费不应受“消法”调整；[2]医疗合同也并非是《中华人民共和国合同法》意义上的那种“合同”。[3]这也从另一侧面证明了《侵权责任法》将医事侵权责任纳其调整范围，实在是一个法律的误区，是对医事权的误读。而且是在重复着一个早已被事实所证明是错误的一个低级错误，应引起法学界的关注。
正因为医事侵权有其特殊性，医疗事业本身是国家的一项最大的公益事业，医疗行为本身是治病救人，医疗行为下的所谓侵权一般都有一个疾病的前提，加上科学并非是万能的，医学科学还有其局限性及高风险性等特征，因此，医疗侵权有着比一般民事侵权更多的阻却违法的事由，[4]所以《侵权责任法》将“医疗事故”与《条例》进行“切割”，并像其他民事侵权责任那样，统一适用“医疗损害责任”的概念，并非是它的一个“亮点”，相反，笔者认为，这正是《侵权责任法》的一大败笔。为什么长期以来医事侵权都要以构成“医疗事故”作为赔偿的依据，这不是没有道理的。对此，笔者曾有专论，[5]这里不予赘述。
三、《侵权责任法》存在多项法律冲突
(一)《侵权责任法》与其他相关法律之间的冲突
《执业医师法》第二十四条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施及时进行诊治；不得拒绝急救处置。”第二十八条规定：“遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，医师应当服从县级以上人民政府卫生行政部门的调遣。”这两条规范明显带有行政强制性特征，然而《侵权责任法》第五十六条的规定却是“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”在这里，用了“可以”二字，既然是“可以”，当然也可以作出“不可以”决定，显然《侵权责任法》体现的是民事法律关系的自愿原则，这就明显与《执业医师法》的行政强制性特征相悖。
(二)《侵权责任法》与其他相关法规之间的冲突
《侵权责任法》与其他相关法规之间的冲突，可以说俯拾皆是。最典型的是《医疗事故处理条例》(下称《条例》)第四十九条第一款和第二款规定：只有构成医疗事故的才存在赔偿的问题，不构成事故的医疗机构不承担赔偿责任。然而《侵权责任法》第五十四条却规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”从根本上否定了《条例》以构成医疗事故作为赔偿的前提。又如《条例》第三十三条第㈣项规定“无过错输血感染造成不良后果的”不属医疗事故，不承担赔偿责任。然而，《侵权责任法》第五十九条却规定：只要“输入不合格的血液造成患者损害的，患者均可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。”
相关法律冲突还有许多，不一一列举。
对于《侵权责任法》与法规之间的冲突问题，一般认为，只要按照上位法优于下位法的规定处理就行了。因此，该冲突也就不成为其冲突了。用《侵权责任法》的起草人杨立新教授话讲，《侵权责任法》“创造性地采用了统一的医疗损害责任概念，”“切割了医疗损害责任与医疗事故责任的关系，切割了《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》之间的联系，”解决了原先“司法实践中医疗事故责任和医疗过错责任双轨制的现实问题，断然采用统一的‘医疗损害责任’概念。”从而结束了“司法实践中医疗事故责任和医疗过错责任双轨制的现实问题。”[6]其实，问题并没有这么简单。首先，《立法法》第八十六条第2款规定：“根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”所以，在《条例》尚未宣布废止的情形下，这里仍然存在一个法律冲突和如何适用法律的问题。其次，按照《条例》的规定，医疗赔偿只能以事故为前提，并不存在所谓“医疗事故责任和医疗过错责任双轨制”的问题，之所以在“司法实践中”对医疗纠纷的处理“存在双轨制责任的现实问题”，这完全是最高人民法院错误的解释所造成的，[7]对此，梁慧星教授也对最高法院提出过批评。[8]司法解释只能就具体适用法律作出解释，不可以与法条本身相冲突，更不可以创造法律。[9]作为一个严谨的法学家是不应当用“司法实践中存在双轨制责任的现实问题”的提法，来掩饰司法解释中存在的错误，这对分清责任是非并无好处。再次，在《侵权责任法》与《条例》等法规之间的冲突中，从立法论角度进行考量，往往是《条例》更符合医学科学规律，而《侵权责任法》第七章的不少规定是经不起论证与推敲的。例如无过错输血感染问题，这是世界医学难题，即使发达国家也未能解决。在这种情形下，即使需要赔偿，也应当由国家赔偿，而不是医疗单位赔偿。《侵权责任法》第五十九条的规定，反映了立法者对医学科学和部门法缺乏了解与认知，立法过于草率。
(三)《侵权责任法》本身的法条冲突
《侵权责任法》第三章“不承担责任和减轻责任的情形”第二十六条至第三十一条共规定了“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任……”“因正当防卫造成损害的，不承担责任……”“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿……”等六项法定的免责事由。但是这六项法定的免责事由，是否也适用于医事侵权责任呢？回答应当是肯定的，因为它是整个《侵权责任法》的免责条文。除了《侵权责任法》第七章第六十条所规定的三种情形应当按特别法优先适用外，其他情形只要符合《侵权责任法》第二十六条至第三十一条规定的情形，对于医事侵权也均应适用。但是如果真的将第三章第二十六条至第三十一条六种免责事由套用到医疗行为上的话，人们会发现《侵权责任法》第三章的全部内容与第七章所规定的医疗侵权责任，从根本上是相抵触的。例如：
自杀——应视为“损害是因受害人自己故意造成”；
当事人不小心摔成骨折——应视为“被侵权人对损害的发生也有过错”；
被歹徒杀伤，或因**、因交通肇事——应视为“损害是因第三人造成的”；
医生给病人实施紧急救治措施——这本身就可视为是“紧急避险”；
因地震、因突发事件，或因突发公共卫生事件等而造成损伤的——应视为是“因不可抗力造成他人损害”……
上述情况发生的医疗关系，几乎都可从第三章中找到法定的免责事由，就是患上癌症或传染病——也都可以用“危险是由自然原因引起”来进行解释。这样，第七章的所有责任均可从第三章的规定找到法定的免责事由。那么，第七章还有必要存在吗？
还有《侵权责任法》第七章第五十五条第二款规定，“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”这个规定是必须要有因果关系才应当承担赔偿责任。然而，《侵权责任法》第七章第六十条第二款则规定：“前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”这讲的是“只要医务人员也有过错的”就应当承担相应的赔偿责任，有无因果关系不成为赔偿的条件。在同一章中两个法条就有冲突。
在立法中，要充分考虑到法律的连续性、一致性、均衡性，使本法与他法之间，本法与本法之间不相矛盾，这是立法的基本要求。法与法之间存在冲突，法条与法条之间存在冲突，反映出立法缺陷还有待完善。
四、医事侵权问题十分复杂，想用11个条文来囊括所有医疗侵权与赔偿的问题，这是《侵权责任法》的又一重大误区
? 《侵权责任法(草案)》讨论制订时，人们曾对它寄予很大希望。但**后一看很令人失望。首先，医学和医疗行为均是个十分复杂的问题，其所涉范围，可以说是人的生、老、病、死、衣、食、住、行无所不包，它所涉的学科，包括物理学、化学、生物学、数学、天文、地理、哲学、伦理、心理学、法学、逻辑学、玄学、宗教、军事是无所不包的。
大家知道，法律是穷尽的，一般若无明文规定是不可适用类推的。民法意义上的《侵权责任法》，若法律未予限制(明文禁止)的行为便应认为都是可行的，是不受限制的。可是《侵权责任法》第七章却只用了区区11条就把这么复杂的一个部门法问题给打发了，这本身就是一种十分不负责任的态度，已难以用“失之过简”一词来掩饰其先天的不足。例如《侵权责任法》第五十五条规定了医务人员“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；”但是医生对病人开展试验性临床治疗，是否应当征得患者本人或者其家属同意并签字，却只字未提。留下许多法律上的空白与盲区。正因为《侵权责任法》对医事侵权责任失之过简，使得在适用该法时，常常因无法可依而又回到《条例》和最高法院的解释中去找依据，结果是《侵权责任法》不仅未能将《条例》“切割”，未能将“双轨制”“切割”，反而还形成了新的“双轨制”，甚至“三轨制”。笔者认为，最好的解决途径就是废除《侵权责任法》第七章，组织医事法学专家对医事侵权问题专门立法。若真要制定一部独立的《医事侵权责任法》的话，其所设立的章节和法律条文，决不会比现行的《侵权责任法》更少。
五、《侵权责任法》并未淡化医疗纠纷中“举证责任倒置”
《侵权责任法》的主要起草人之一杨立新教授认为“在《侵权责任法》规定的医疗损害责任中，完全没有规定举证责任缓和规则，也就是说，现在规定的医疗损害责任，是将违法行为、损害事实、因果关系和过错四个要件的举证责任都一股脑地交给了受害患者一方，而仅仅在第58条规定了三种法定的过错推定的情形。这对受害患者一方是不公平的。”[10]这就是所谓“《侵权责任法》淡化了举证责任倒置”这一提法的由来。
从杨立新教授的这一论述看来，法律起草人确有想“淡化举证责任倒置”的良好愿望。但是由于立法起草人的一个小小失误，《侵权责任法》不仅没有丝毫淡化医疗纠纷中“举证责任倒置”，反而还加重了医疗机构的举证责任。这个失误就在于《侵权责任法》第五十八条第㈠项规定，即“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的”，“推定医疗机构有过错”的规定。
所谓“医疗过错”，无非就是“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”嘛，然而《侵权责任法》第五十八条第㈠项，就已经把所有的“医疗过错”行为全部都包含在“推定医疗机构有过错”的范围中去了，还奢谈什么“淡化了举证责任倒置”？
凡“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的均得推定医方有过错”，岂不等于是在说，“所有医疗过错”均要适用公平原则“推定医疗机构有过错”，“均要适用举证倒置”。这又何来“将违法行为、损害事实、因果关系和过错四个要件的举证责任都一股脑地交给了受害患者一方”之有？
? 所以，笔者认为“《侵权责任法》淡化了医疗纠纷中“举证责任倒置”的规定，是没有依据的。这除了上面提到的《侵权责任法》第五十八条第㈠项已经把所有的医疗过错都适用“推定过错”之外，尚有以下几个原因：
? 第一，《侵权责任法》是一部实体法，而举证责任的分配问题是属于程序法的范畴，事实上《侵权责任法》第七章也并未涉及举证责任分配的问题，所以它不会影响举证责任。
? 第二，事实上《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第㈧项关于审理医事诉讼案件适用举证倒置的规定并未宣布废止，现仍在生效。因此，不能认为《侵权责任法》的规定能淡化医疗纠纷中“举证责任倒置”。
? 第三，《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定共列举了专利侵权、高度危险作业、环境污染、建筑物搁置物悬挂物倒塌脱落坠落、饲养动物伤人、缺陷产品、共同危险、医疗侵权八项特殊民事行为的举证责任要倒置。对这8项民事侵权责任，在《侵权责任法》中，惟对医疗侵权责任规定有“推定过错”(58条)的规定，而在其他七项民事责任中，除了第六十六条规定有污染环境案件，由污染者承担举证责任外，无一项规定有“推定过错”责任。
两害相权取其轻，两利相权取其重。特殊的民事行为有两种：一种是需要从严管束(制约)的民事行为，如环境污染、高危作业、产品缺陷等引起的人身损害行为；另一种特殊的民事行为通常是指国家特别需要的或者能直接为民众带来好处的公益行为，应当从轻或者可以免责的民事行为，如科学试验、见义勇为、救死扶伤、城市公共交通、社会福利等。最高人民法院关于对医事诉讼适用举证倒置的规则，则是从反面错误理解了“医疗行为的特殊性”的典型例子，从而人为造成了医患关系的紧张，严重阻碍了我国医学事业的发展。[11]而《侵权责任法》本想淡化医疗侵权举证责任倒置，但由于法律设计本身的错误，结果使得事实上并没有起到其预定的效果。
? 总之，笔者认为，根据医学的特征，必须给医学从业人员一个宽松的职业环境；对医学从业人员不仅不应作严格限制性规定，反而还应网开一面，给予充分施展才能的氛围，这样才有可能最大限度地发挥医生的个人才华，使人们对医学的期望值达到最大。
? 立法是件很复杂的事，它必须结合与相关法律充分对照权衡，要充分酝酿、听证、论证，使所立之法与其他相关法律之间具有连续性、一致性、均衡性才行。《医疗事故处理条例》的制订，共酝酿了10多年，草拟了100多稿才问世，还有那么多缺陷。《侵权责任法》搞了几年？才出了几稿？笔者并非是说《条例》制定得有多完美，而是说比较而言《侵权责任法》第七章的制定，实在过于草率，远不及《条例》成熟。为此，笔者提议应组织医事法专家在广泛听取医患双方及法学界和社会各界人士意见的基础上，专门制定《中华人民共和国医疗事故处理法》。

[1]梁慧星，医疗赔偿难点疑点剖析，南方周末，1999年1月8日第8版。
[2]民法专家声援泸州中院，南方周末，1999年12月17日第16版
[3]梁慧星《医疗损害赔偿案件的法律适用问题》2005年7月6日《人民法院报》B1版。
[4]张赞宁，试论医疗行为的违法阻却事由，南京医科大学学报(社会科学版)2007年9月第7卷第3期，第181-185页。
[5]张赞宁，医疗差错不应纳入赔偿范围——就三点指导性意见与最高法院商榷，中国卫生政策，2001年第1期第21~25页
[6]杨立新:《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足。法律教育网 http://www.chinalawedu.com/new/16900a174a2010/2010919zhengj152230.shtml
[7]张赞宁，审理医事纠纷案件有法不依的原因及对策研究——兼评最高人民法院关于医事纠纷的五项司法解释(上)，中国卫生政策，1998年第11期、第41页。
[8]梁慧星《医疗损害赔偿案件的法律适用问题》2005年7月13日《人民法院报》B1版。
[9]张赞宁，《医疗差错不应纳入赔偿范围》，《中国卫生政策》2001年第1期第21页。
[10]杨立新:《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足，法律教育网 http://www.chinalawedu.com/new/16900a174a2010/2010919zhengj152230.shtml
[11]张赞宁，试论医疗行为的违法阻却事由，南京医科大学学报(社会科学版)2007年9月第7卷第3期，第181-185页。